İşveren sözleşmenizi “iş azaldı” gerekçesiyle sona erdirdi. Gerekçe doğru olabilir. Peki işveren, feshin son çare olması ilkesine uyarak sizi işte tutmayı denedi mi?
İlkeye göre fesih, işçinin işte kalmasını sağlayacak daha hafif tedbirler tükendikten sonra başvurulacak son yoldur. Kanunda ismen geçmez. Yargıtay, geçerli neden kavramından çıkarır.
Hemen bilmeniz gerekenler
- İş güvencesi, 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde en az altı aylık kıdemi olan, belirsiz süreli sözleşmeli işçiler için geçerlidir. Bu işçilerin sözleşmesini fesheden işveren geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.[1]
- Geçerli sebep, işçinin yeterliliğinden, davranışlarından veya işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanabilir.[2]
- Feshin geçerli sebebe dayandığını işveren ispat eder.[3]
- Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işletmesel fesihte tutarlılık, keyfilik ve ölçülülük denetimi yapar. Ölçülülük denetimi, feshin son çare olup olmadığına bakar.
- Davranış nedeniyle fesih de ancak sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare kalmadığında gerekli olur.
Feshin son çare olması ilkesi ve işverenin tedbirleri
Feshin son çare olması ilkesi nedir?
İlke “ultima ratio” olarak da anılır. İş sözleşmesinin feshi, işçi için iş ve gelir kaybı demektir. Bu yüzden işverenin önce daha az ağır yolları denemesi beklenir.
Yargıtay’a göre feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında incelenir. Bakılan nokta, işverenin kararının hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığıdır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2018/5810, K.2019/3862, 18.02.2019 (bozma, oybirliği)
“Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.”
Karardaki olayda işveren, birçok tesisi olan bir şirketti ve işçinin çalıştığı tesisi kapatmıştı. Yargıtay, işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığının, keyfilik bulunup bulunmadığının ve feshin kaçınılmaz olup olmadığının araştırılmasını istedi. Dosyanın bu yönlerden eksik incelendiğini belirterek hükmü bozdu.[4]
İşletmesel fesihte üç denetim
| Denetim | Sorulan soru |
|---|---|
| Tutarlılık | İşveren aldığı işletmesel kararı sürekli ve kalıcı biçimde uyguluyor mu? |
| Keyfilik | İşveren fesihte keyfi davranıyor mu? Bu iddiayı kural olarak işçi ispat eder. |
| Ölçülülük (son çare) | Fesih kaçınılmaz mı, yoksa işçiyi tutmaya yarayan başka tedbir var mı? |
Aynı Daire kararında işletmesel kararın amacını ve içeriğini belirlemekte işverenin özgür olduğunu da kabul eder. Ancak aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını işveren kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle güdülen amaca uygun daha hafif tedbirlerin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi de işverenin tekelinde değildir.[4]
İşverenin fesih öncesinde neleri denemesi gerekir?
Yargıtay kararlarında işverenin fesihten önce başvurabileceği tedbirler sayılıyor. Bir başka kararda Daire, işletmesel kararla işçi çıkaran bir işverenin ücretsiz izin uygulaması, fazla mesainin kaldırılması gibi tedbirleri aldığını ispat edemediğini, aynı zamanda işçiye alternatif bir iş teklif edilmediğini tespit etti ve işçiyi işe iade etti.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2018/949, K.2018/2916, 15.02.2018 (bozma ve işe iade, oybirliği)
“işverenin birden fazla işyeri varsa, son çare olarak işçinin diğer işyerlerinde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığı araştırılmalı”
Aynı karar, diğer işyerinin aynı işletme içinde veya aynı iş kolunda olmasını, hatta aynı ilde bulunmasını gerekli görmez. İşyerlerinin aynı gerçek veya tüzel kişi işverene ait olması yeterlidir.[5]
| Tedbir | Neden önemli? |
|---|---|
| Başka işyerinde veya pozisyonda çalıştırma teklifi | Birden fazla işyeri varsa diğer işyerleri araştırılmalıdır. |
| Fazla mesainin kaldırılması | Fesihten sonra da fazla mesai sürüyorsa tutarsızlık doğar. |
| Ücretsiz izin uygulaması | Daha hafif tedbirler arasında sayılır. |
| Yeni işçi alımının durdurulması | Fesih öncesi veya sonrası aynı görevde alım, istihdam fazlasını sorgulatır. Yargıtay SGK kayıtlarının fesihten altı ay önce ve sonrası için getirtilmesini istedi. |
İşyerinin kapanması halinde işçinin hakları işyerinin kapanması durumunda işçi hakları yazısında ele alınıyor. Geçerli nedenlerin türleri için geçerli nedenle fesih yazısına bakabilirsiniz.
Davranış nedeniyle fesihte son çare
İlke işçinin davranışına dayanan fesihte de uygulanır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, davranış nedeniyle feshin ancak daha hafif bir çare kalmadığında gerekli olduğunu söyler.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2019/937, K.2019/5269, 11.03.2019 (bozma ve davanın reddi, oybirliği)
“Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur.”
Aynı karar, ölçülülük ilkesinin ihtardan başka bir aracı olarak çalışma yerinin değiştirilmesini sayar. Bu tedbir işveren için mümkünse ve ondan beklenebilirse feshe tercih edilir. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması mümkün değilse, değişiklik feshi düşünülmelidir.
Değişiklik feshi İş Kanunu m.22’de düzenlenir. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik yazılı bildirilir. İşçi altı iş günü içinde yazılı kabul etmezse, işveren geçerli nedene dayanarak ve bildirim süresine uyarak sözleşmeyi feshedebilir.[6]
Karardaki olayda işçi mesai saatleri içinde iş arkadaşıyla kavga etmişti. Daire, davanın kabulünü hatalı buldu. İşverenin haklı fesih sebebi ispatlanmamıştı.
Ancak işçinin kavgaya karışarak işyerinde düzeni bozduğunu, huzursuzluk yarattığını ve işverenin onunla çalışmayı sürdürmesinin beklenemeyeceğini belirterek feshi geçerli saydı.[7] Karar, son çare ilkesinin feshi her olayda engellemediğini gösteriyor. Olayın ağırlığı ve işverenden işçiyle çalışmaya devam etmesinin beklenip beklenemeyeceği belirleyici oluyor.
Davranış nedeniyle fesihte savunma alınması ayrıca zorunludur. Hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan işçinin sözleşmesi davranışı veya verimi nedeniyle feshedilemez.[8]
Bu nedenle son çare ilkesi ile savunma alma yükümlülüğü birlikte aranır. Bildirimin biçimi için fesih bildirimi nasıl yapılır, savunma için işçinin savunmasının alınması zorunlu mu yazısına bakabilirsiniz.
Örnek durum
Örneğin 50 işçi çalıştıran bir şirketin iki şubesi vardır. Birinci şubede sipariş azalınca işveren, oradaki bir işçiyi “iş azlığı” gerekçesiyle çıkarır. İkinci şubede ise aynı görev için açık kadro bulunur ve bir ay sonra o göreve yeni işçi alınır.
İşçi işe iade talebiyle arabulucuya başvurur. İşveren, ikinci şubede işçiye teklif yapmadığı için feshin son çare olduğunu savunamaz.
Yeni alım da tutarlılık denetiminde işverenin aleyhine delildir. Bu hikaye kurgusaldır ve gerçek bir davayı anlatmaz.
Süreler ve başvuru yolları
| Ne zaman? | Süre | Nereye? |
|---|---|---|
| Fesih bildirimi | Yazılı olmalı, sebep açık ve kesin yazılmalı | İşveren |
| İşe iade için arabuluculuk | Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 ay | Arabulucu |
| Dava açma | Arabuluculuk son tutanağından itibaren 2 hafta | İş mahkemesi |
| Karar kesinleşince işe başvuru | Tebliğden itibaren 10 iş günü | İşveren |
| İşverenin işe başlatması | Başvurudan itibaren 1 ay | İşveren |
Yazılı fesih ve sebep zorunluluğu m.19’da, süreler m.20 ve m.21’de düzenlenir.[9] İşveren işçiyi işe başlatmazsa işçiye en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.
Karar kesinleşinceye kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar da ödenir.[10] Süreç işe iade davası şartları ve işe iade davası ne kadar sürer yazılarında anlatılıyor.
Başvurmadan önce kontrol edin
- Fesih bildiriminde sebep yazılı ve açık mı?
- İşveren “iş azlığı” diyorsa, aynı görevde fesih öncesi veya sonrasında yeni alım oldu mu?
- Size başka bir işyerinde veya pozisyonda çalışma teklifi yapıldı mı?
- Davranış gerekçesi varsa, savunmanız alındı mı ve daha önce ihtar veya uyarı verildi mi?
- İşyerinde 30 veya daha fazla işçi çalışıyor mu ve en az altı aylık kıdeminiz var mı?
- Fesih bildiriminin size tebliğ tarihini not ettiniz mi? Bir aylık arabuluculuk süresi buradan başlar.
Sık yapılan hatalar
- “Son çare ilkesi feshi her durumda engeller” varsayımı. Yargıtay ağır davranışlarda feshi geçerli bulabilir.
- İşverenin tutarlılığını sadece sözlü beyana bakarak ölçmek. Kayıtlar, yeni alımlar ve SGK girişleri belirleyicidir.
- Fesih bildirimindeki gerekçeyi dava aşamasında değiştirmek. Bu hatayı bazen işveren, bazen işçi yapar.
- Arabuluculuk süresini kaçırmak. Süre geçerse işe iade yolu kapanır.
- Savunma talebini yok saymak. Savunma yazısı bile sonradan delil olur.
Feshin Son Çare Olması İlkesi Hakkında Sık Sorulan Sorular
Feshin son çare olması ilkesi kanunda yazıyor mu?
İlkenin adı kanunda geçmez. Yargıtay, İş Kanunu m.18’deki geçerli sebep kavramından ve dürüstlük kuralından çıkarır.
İşveren başka bir işyerinde iş teklif etmek zorunda mı?
Birden fazla işyeri varsa Yargıtay, işçinin diğer işyerlerinde çalıştırılıp çalıştırılamayacağının araştırılmasını ister. İşyerlerinin aynı işverene ait olması yeterlidir.
Davranış nedeniyle fesihte uyarı şart mı?
Kanun, davranış nedeniyle fesihte savunma alınmasını şart koşar. Yargıtay ayrıca daha hafif tedbirleri, örneğin ihtarı ve çalışma yerinin değiştirilmesini değerlendirir. Uyarı verilip verilmediği, olayın ağırlığıyla birlikte değerlendirilir.
Son çare ilkesine aykırı fesihte ne olur?
Fesih geçersiz sayılabilir. İş güvencesi kapsamında işçi işe iade davası açabilir. İşveren işçiyi işe başlatmazsa dört ila sekiz aylık ücret tutarında tazminat öder.
Kimin ispat etmesi gerekir?
Feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükü işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını söylüyorsa onu kendisi ispatlar. Keyfilik iddiasını da kural olarak işçi ispatlar.
30'dan az işçi çalışan işyerinde son çare ilkesi uygulanır mı?
İş güvencesi hükümleri bu işyerlerinde uygulanmaz. Dolayısıyla işe iade davası açılamaz. İşçilik alacakları ise ayrıca istenebilir.
Kaynaklar
- 4857 sayılı İş Kanunu m.18 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.18 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.20 ↩
- Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2018/5810, K.2019/3862, 18.02.2019 ↩
- Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2018/949, K.2018/2916, 15.02.2018 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.22 ↩
- Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.2019/937, K.2019/5269, 11.03.2019 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.19 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.19, m.20 ve m.21 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.21 ↩