İşyerinde bir sabah yöneticiniz sizi çağırıyor ve “hastaneye gidiyoruz, idrar testi yapılacak” diyor. Reddederseniz ne olur, kabul ederseniz sonuç kime gider, pozitif çıkarsa işten çıkarılır mısınız? İşyerinde uyuşturucu testi ve işten çıkarma konusu üç ayrı hukuk alanının kesiştiği yerdedir. Bunlar iş hukuku, iş sağlığı ve güvenliği ile kişisel verilerin korunmasıdır.
Hemen Bilmeniz Gerekenler
- İşyerine uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde uyuşturucu madde kullanmak kanunen yasaktır.[1]
- Bu yasağın ihlali işverene derhal fesih hakkı verebilir. Kıdem ve ihbar tazminatı doğmaz.
- Test sonucu sağlık verisidir. Kişisel verilerin korunması kuralları test sürecine de uygulanır.
- Testi yaptırmak işverenin tek başına belirleyebileceği bir uygulama değildir. Dayanak, işin niteliği ve ölçülülük aranır.
- Pozitif sonuç tek başına her zaman haklı fesih sayılmaz. İşverenin yasağın ihlalini ispat etmesi gerekir.
Kanun Ne Söylüyor
İşverenin elindeki asıl dayanak 6331 sayılı Kanun’un 28. maddesidir. İşyerine sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelmek ve işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu madde kullanmak yasaktır. İşveren, işyeri eklentilerinde ne gibi hallerde alkollü içki içilebileceğini belirleme yetkisine sahiptir ama uyuşturucu için böyle bir esneklik yoktur.[2]
Fesih yönünden 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II-(d) bendi devreye girer. İşçinin işyerine sarhoş ya da uyuşturucu madde almış olarak gelmesi veya işyerinde bu maddeleri kullanması işverene haklı fesih imkanı tanır.[3] İşveren bu hakkı olayı öğrendiği günden başlayarak altı iş günü içinde kullanmak zorundadır. Fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl geçmişse hak sona erer.[4]
Bir noktayı karıştırmamak gerekir. Kanun metni “almış olarak gelmeyi” ve “işyerinde kullanmayı” yasaklar. İşyeri dışında, mesai saatleri dışında kullanılan bir madde bu iki hale kendiliğinden girmez. Pozitif test sonucunun işyeriyle bağlantısı bu nedenle dosyada tartışılır.
İşyerinde Test Yaptırılabilir mi
6331 sayılı Kanun’un 28. maddesi işverene herkese test yaptırma yetkisi veren bir fıkra içermez. Bu yetki ancak işyeri yönetmeliği, iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi ya da sektöre özgü bir düzenlemeyle ortaya çıkar. Örneğin havacılıkta Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü’nün alkol ve psikoaktif madde kontrolü talimatı bulunur.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi böyle bir dosyada işverenin lehine karar verdi. Kabin memuru olarak çalışan işçi hakkında alkol ve psikoaktif madde kullanımı ihtimaline ilişkin bildirim yapılmış, uçuşa elverişlilik sağlık kontrolüne sevk edilmişti. İdrar testi negatif çıkmış, saç testi için örnek alınamayacak kadar saçını kısa kestirmiş, sonra disiplin kurulunda boş günlerinde esrar içtiğini söylemişti. Daire, işçiyi çalıştırmaya devam etmesinin işverenden beklenemeyeceğini ve feshin geçerli nedene dayandığını kabul etti.[5]
Bu karar sınırlı bir dosyaya dayanır. Uçuş güvenliği gibi riskli bir alanda, düzenleyici kurumun talimatı varken verilmiştir. Her işyeri için aynı sonuç çıkmaz. Ofis, mağaza ya da atölye gibi alanlarda rastgele test uygulamasının dayanağı ve ölçülülüğü ayrıca tartışılır.
Test Sonucu Kişisel Veridir
6698 sayılı Kanun’a göre sağlığa ilişkin veriler özel nitelikli kişisel veridir. Bunların işlenmesi kural olarak yasaktır. İstisnalardan biri ilgili kişinin açık rızasıdır. Bir diğeri istihdam, iş sağlığı ve güvenliği alanındaki hukuki yükümlülüklerin yerine getirilmesi için zorunlu olmasıdır.[6] Veri işlemede amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkesi de aranır.[7]
Kişisel Verileri Koruma Kurulu bir kararında bu konunun iş yerine yansımasını gösterdi. Bir işletmede çalışanlara uyuşturucu testi yaptırılmış, sonuçlar çalışanların açık rızası kanıtlanamadan işyerinde görevli üçüncü bir kişinin e-posta adresine gönderilmişti. Kurul, o kişinin sır saklama yükümlülüğü altındaki işyeri hekimi olmadığını belirtti. Verileri paylaşan sağlık kuruluşu hakkında idari para cezası uyguladı.[8]
Bu kararın bir sınırı var. Kurul işverenin test yaptırma yetkisini değil, sonuçların kime ulaştığını inceledi. Yine de çıkarılacak ders açıktır. Test sonucunu öğrenme hakkı sınırlı kişilerde olmalıdır. Sonucun işyerinde herkese ya da yöneticilere açılması hukuka uygun olmayabilir. Kamera gibi başka izleme yöntemlerinin sınırı için işveren işçiyi kamerayla izleyebilir mi yazısına bakabilirsiniz.
Fesih Nasıl Değerlendirilir
| Durum | Hukuki sonuç | İşçi için anlamı |
|---|---|---|
| İşyerinde madde kullanımı kamera, tutanak veya tanıkla kanıtlandı | 25/II-(d) kapsamında haklı fesih | Kıdem ve ihbar tazminatı doğmaz |
| Test pozitif ama işyerine almış olarak geldiği kanıtlanamıyor | Tartışmalı, ispat işverende | İşe iade davası açılabilir |
| İşçi test yapılmasını reddetti | Test dayanağına ve savunmaya bağlı | Dayanağı ve ölçülülüğü sorgulayın |
| İşçi savunmaya çağrılmadan çıkarıldı | Geçerli fesihte savunma aranır | Feshin geçersizliği ileri sürülebilir |
| Alkol alınmış ama sarhoşluk belirtisi yok | Yargıtay’a göre kendiliğinden haklı neden değil | Fesih geçersiz sayılabilir |
Savunma konusunda 4857 sayılı Kanun’un 19. maddesi açıktır. İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle yapılan belirsiz süreli sözleşme feshinde savunma alınması gerekir. İşverenin 25. maddenin II. bendine uygun fesih hakkı ise saklıdır.[9] Savunmanın nasıl verilebileceğini işçi savunması örneği yazısında görebilirsiniz.
Alkol Örneği ve Yargıtay’ın Bakışı
Alkolde Yargıtay’ın bakışı, uyuşturucu dosyalarında da yol gösterir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi bir işe iade dosyasında, işyeri dışında alkol aldığını kendisi söyleyen işçinin feshini geçersiz saydı.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2016/1000, K. 2016/21771, 08.12.2016 (bozma, oybirliği)
“İşçinin, işyeri dışında aldığı alkollü içki miktarı işçinin irade ve davranışlarını ve işini normal şekilde yürütülmesini etkilemiyorsa, sadece içki almış olması sözleşmenin feshi için yeterli değildir.”
Aynı kararda şu tespit de vardır. Davacı işe geldiğinde işveren temsilcileri tarafından alkol muayenesine tabi tutulmamış, sarhoşluğunu gösteren delil sunulmamıştır. Yargıtay feshi haklı ya da geçerli nedene dayanmayan bir fesih olarak değerlendirdi, işe iade ve tazminatı kabul etti.
Kararın uyuşturucu bakımından önemi şudur. Alkolde sarhoşluk şartı aranırken uyuşturucuda sadece “almış olarak gelmek” yeter. Yine de ispat yükü işverendedir. Yukarıdaki dosyada muayene yapılmamış olması ve sarhoşluğu gösteren delil bulunmaması, Yargıtay’ın gerekçesinde belirleyici oldu. Kararın başında Daire, mülga 84. maddeye dayanmayı usule aykırı bularak 6331 sayılı Kanun’un 28. maddesini işaret etti.
Test Yapılırken İşçinin Hakları
- Testin dayanağını sorun. İşyeri yönetmeliği, sözleşme veya mevzuat hükmü yazılı olarak gösterilmeli.
- Testi yetkilendirilmiş bir sağlık kuruluşunun yapmasını isteyin. Sonucun işyeri hekimi dışında kimseye gitmemesini yazılı olarak belirtin.
- Sonucun bir kopyasını isteyin. Tutanak veya belge imzalamadan önce okuyun.
- İtiraz hakkınızı saklı tutun. Yeniden numune veya doğrulama testi talep edebilirsiniz.
- Savunma istenirse yazılı verin. Sözlü anlatımların tutanağa yanlış yazılma riski vardır.
Çıkarılırsanız Ne Yapabilirsiniz
İşverenin fesih sebebi olarak uyuşturucuyu göstermesi sizi dava hakkından yoksun bırakmaz. İş sözleşmesi feshedilen işçi, otuz işçi ve altı ay kıdem şartları sağlanıyorsa, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculukta anlaşma olmazsa son tutanaktan itibaren iki hafta içinde dava açılır.[10]
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükü işverendedir.[10] Yani işveren testi, tutanağı, tanığı ve kamera görüntüsünü dosyaya koymak zorundadır. Süreç hakkında işe iade davası şartları yazısına bakın. İşten çıkarılma tazminatsız olduysa haklı nedene dayanmayan fesihte kıdem tazminatı şartları ve tazminatsız işten çıkarma yazıları işe yarar.
Sık Yapılan Hatalar
İlk hata, testi “mecburi” sanıp dayanak sormadan kabul etmektir. Her test uygulaması hukuka uygun değildir ve itiraz hakkı sonradan gündeme gelir.
İkinci hata, pozitif sonucu kabullenip savunma vermemektir. Savunmada dikkatli olun. İlaç kullanımı, tıbbi gerekçe ve test koşullarına ilişkin itirazlar burada yazılı olarak ileri sürülmelidir.
Üçüncü hata, süreleri karıştırmaktır. Altı iş günlük süre işverenin fesih hakkına ilişkindir ve dolduktan sonra bu hak kullanılamaz. İşçinin takip etmesi gereken süre ise işe iade için bir aylık arabuluculuk başvuru süresidir.
Konunun genel çerçevesi için İşçinin Haklı Nedenle Fesih Hakkı rehberine, yakın başlıklar için İşe Gelmeyen İşçiye Gönderilecek İhtarname Örneği yazısına bakılabilir.
İşyerinde Uyuşturucu Testi ve İşten Çıkarma Hakkında Sık Sorulan Sorular
İşveren beni zorla uyuşturucu testine götürebilir mi?
Kanunda herkes için geçerli bir test zorunluluğu yoktur. Test yetkisi işyeri düzenlemesi, sözleşme veya sektör mevzuatına dayanabilir. Dayanak yoksa ya da ölçüsüzse testin hukuka uygunluğu tartışılır.
Testi reddedersem işten çıkarılır mıyım?
Sonuç testin dayanağına, işin niteliğine ve işyeri kurallarına bağlıdır. Reddetmeden önce dayanağı yazılı olarak sormak ve savunma hakkınızı saklı tutmak gerekir.
Pozitif çıkarsam kıdem tazminatımı kaybeder miyim?
İşverenin 25/II-(d) bendine dayanarak haklı fesih yaptığı kabul edilirse kıdem ve ihbar tazminatı doğmaz. İşveren işyerine almış olarak geldiğinizi veya işyerinde kullandığınızı ispat etmek zorundadır.
Test sonucunu işverenin görmesi KVKK'ya aykırı mı?
Test sonucu özel nitelikli sağlık verisidir. İşyerinde sonucu görme yetkisi sınırlı olmalıdır. Kurul bir kararında sonuçların sır saklama yükümlülüğü altında olmayan bir kişiye gitmesini hukuka aykırı buldu.
Alkollü geldiğim gerekçesiyle çıkarıldım. Ne yapabilirim?
Sarhoşluk belirtisi yoksa ve işiniz etkilenmediyse Yargıtay fesih için yeterli görmemiştir. Bir ay içinde arabulucuya başvurup işe iade talebinde bulunabilirsiniz.
Kaynaklar
- 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m.28 ↩
- 6331 sayılı Kanun m.28 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.25 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.26 ↩
- Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2018/2820, K. 2018/21316, 26.11.2018 (bozma, davanın reddi, oybirliği) ↩
- 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m.6 ↩
- 6698 sayılı Kanun m.4 ↩
- Kişisel Verileri Koruma Kurulu, 22.06.2022 tarihli ve 2022/594 sayılı Karar Özeti ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.19 ↩
- 4857 sayılı İş Kanunu m.20 ↩