Diyarbakır iş hukuku avukatı ile görüşen işçilerin önemli bölümünde sorun alacağın miktarından önce çalışmanın kendisinin kayıtlarda görünmemesinden doğar. Kamu kurumlarında hizmet alımı yoluyla çalıştırma, şantiye işleri ve mevsimlik tarım işçiliği, sigortasız ya da eksik günle bildirilmiş çalışmanın en sık rastlandığı alanlardır.
Bu sayfada, çalışması hiç bildirilmemiş ya da eksik bildirilmiş bir işçinin hangi davayı hangi sürede açabileceğini, taşeron ilişkisinde kime karşı hak arayacağını ve tarım işlerindeki özel sınırı ele aldık.
Diyarbakır’da İşçi Hak Arayışının Baskın Biçimi
Bir ildeki dava profili, o ilin istihdam yapısını birebir takip eder. Kamu kurumlarında alt işveren eliyle çalıştırma, yapı işlerinde proje bazlı istihdam ve tarımda aracı üzerinden işçi temini yaygın olduğunda, uyuşmazlık da işveren kimdir ve çalışma ne kadar sürmüştür sorularında düğümlenir.
Bu nedenle Diyarbakır dosyalarında ilk adım alacak hesabı değil, sigortalılığın ve işveren sıfatının tespitidir. Hizmet süresi belirlenmeden kıdem tazminatının hesaplanması mümkün olmaz.
Sigortasız Çalıştırma ve Hizmet Tespiti Davası
Çalışması Sosyal Güvenlik Kurumu’na hiç bildirilmemiş ya da gün sayısı eksik bildirilmiş işçi, geçmiş hizmetlerinin tespiti için dava açabilir [1]. Bu dava hem emeklilik hakkını hem de kıdeme bağlı alacakları doğrudan etkiler.
Dava işverene karşı açılır, Sosyal Güvenlik Kurumu da yargılamaya dahil edilir. İşçilik alacağı davalarından farklı olarak hizmet tespiti talebi zorunlu arabuluculuk kapsamında değildir [3], doğrudan iş mahkemesinde dava açılır.
Beş Yıllık Hak Düşürücü Sürenin İşleyişi
Hizmet tespiti davası, hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılmalıdır. Bu süre zamanaşımı değil hak düşürücü süredir; mahkeme tarafından kendiliğinden gözetilir ve kesilmez.
Sürenin işlemediği haller vardır. Çalışma Kurum’un bilgisine herhangi bir yolla girmişse, örneğin işe giriş bildirgesi verilmiş ancak prim bildirilmemişse ya da müfettiş incelemesiyle çalışma saptanmışsa beş yıllık süre uygulanmaz. Bu ayrım, zaman aşmış görünen pek çok dosyayı kurtarır.
Hizmet Tespitinde Sonuç Veren Deliller
Hizmet tespiti davası kamu düzenine ilişkin sayıldığı için mahkeme delilleri resen araştırır. İşçinin sunduğu belgelerle yetinilmez.
Dosyada genellikle şu kaynaklara başvurulur:
- İşyeri sicil dosyası, ücret bordroları ve işe giriş bildirgeleri
- Aynı dönemde aynı işyerinde sigortalı görünen çalışanların tanıklığı
- Komşu işyeri sahipleri ve çalışanlarının beyanları
- İş müfettişi raporları ve varsa kolluk tutanakları
- İşçinin işyeriyle bağlantısını gösteren yazışma, fotoğraf ve ödeme kayıtları
Tanık seçimi burada belirleyicidir. Bordroda görünen bir çalışanın beyanı, işyeriyle hiçbir resmi bağı olmayan bir tanığın beyanından çok daha ağır basar.
Eksik Gün Bildirimi ve Prim Gün Sayısının Tamamlanması
Sigortasız çalıştırmanın daha yaygın biçimi, çalışmanın hiç bildirilmemesi değil ay içinde eksik günle bildirilmesidir. Tam zamanlı çalışan bir işçinin ayda on beş gün üzerinden bildirilmesi, hem emeklilik gün sayısını hem de işsizlik ödeneğine hak kazanmayı doğrudan etkiler.
Eksik gün bildirimi yapan işverenin, bu bildirime dayanak oluşturan belgeyi Kurum’a sunması gerekir. Dayanak belgesi bulunmayan eksik gün bildirimleri, hizmet tespiti davasıyla düzeltilebilir ve eksik günler tamamlanır.
Hangi talebin hangi yolla ileri sürüleceği başlangıçta netleştirilmelidir. Aşağıdaki tablo üç ayrı talebi ve izlenecek yolu karşılaştırıyor.
| Talep | Arabuluculuk şartı | Süre |
|---|---|---|
| Hizmet tespiti | Yok | Hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren 5 yıl |
| Kıdem ve ihbar tazminatı | Var | Fesihten itibaren 5 yıl |
| Fazla çalışma ve tatil ücretleri | Var | Her alacak için geriye doğru 5 yıl |
Alt İşveren İşçisinin Asıl İşverene Karşı Hakları
Alt işveren ilişkisinde asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden birlikte sorumludur [2]. İşçi alacağını iki işverenden birine ya da ikisine birden yöneltebilir.
Bu sorumluluk, taşeron şirketin tasfiye olduğu ya da ödeme gücünü yitirdiği dosyalarda işçinin tek güvencesidir. Şirket kapanmış olsa bile asıl işverene karşı dava yolu açık kalır.
Alt işveren ilişkisinin muvazaalı kurulduğu tespit edilirse sonuç daha da ileri gider: işçiler baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır. Asıl işin bölünerek verilmesi, işçilerin asıl işverenin talimatıyla çalışması ve taşeron değişse bile aynı kişilerin aynı işi sürdürmesi muvazaa göstergeleridir.
Kamu Kurumlarında Hizmet Alımı Yoluyla Çalıştırma
Kamu kurumlarının temizlik, güvenlik, veri girişi ve bakım işlerini hizmet alımı sözleşmesiyle gördürmesi tek başına muvazaa oluşturmaz. Denetim, işin gerçekten bağımsız bir organizasyonla yürütülüp yürütülmediği noktasında yoğunlaşır.
Taşeron şirketin yalnızca bordro işlemlerini yürüttüğü, işçinin izninden görev dağılımına kadar her konuda kurum personelinin talimat verdiği dosyalarda muvazaa sonucuna ulaşılır. Bu durumda işçinin hizmet süresi kesintisiz kabul edilir ve kıdemi ilk işe giriş tarihinden başlatılır.
Şantiye İşlerinde Belirli Süreli Sözleşme ve Kıdemin Birleştirilmesi
Yapı işlerinde her proje için ayrı sözleşme imzalatmak yaygın bir uygulamadır. Belirli süreli iş sözleşmesi ancak işin niteliği ya da belirli bir işin tamamlanması gibi nesnel bir koşul varsa yazılı olarak kurulabilir [2].
Nesnel neden bulunmadan sözleşmenin üst üste yenilenmesi halinde sözleşme baştan itibaren belirsiz süreli sayılır. İşçi bu durumda hem kıdem ve ihbar tazminatı isteyebilir hem de iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilir.
Şantiyeler arası nakil ayrı bir sorundur. İşçinin çalıştığı yerin esaslı biçimde değiştirilmesi yazılı olarak bildirilmeli ve işçi değişikliği altı iş günü içinde yazılı olarak kabul etmelidir. Kabul edilmeyen değişiklik işçiyi bağlamaz; buna rağmen zorlanan işçinin haklı fesih hakkı doğar.
Mevsimlik Tarım İşçiliğinde İş Kanunu’nun Uygulanma Sınırı
Tarım işçiliği, iş hukukunun en çok yanlış bilinen alanıdır. Elli ve daha az işçi çalıştırılan tarım ve orman işyerlerinde 4857 sayılı İş Kanunu uygulanmaz [2].
Bu kapsamdaki işçiler Türk Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesi hükümlerine tabidir. Kıdem tazminatı gibi yalnızca İş Kanunu kapsamındaki işçilere tanınan haklar bu işyerlerinde doğmaz. Buna karşılık ücret alacağı, fesih bildirim süreleri ve haksız fesih nedeniyle tazminat talepleri Borçlar Kanunu çerçevesinde istenebilir.
Elliden fazla işçi çalıştıran tarım işletmeleri ise İş Kanunu kapsamındadır. Bu nedenle dosyanın ilk aşamasında işletmedeki işçi sayısının belirlenmesi, hangi kanunun uygulanacağını doğrudan değiştirir.
Aracı Eliyle Çalıştırmada Muhatap Sorunu
Mevsimlik tarımda işçiler çoğunlukla bir aracı üzerinden işe gider. Aracının hukuki konumu dosyaya göre değişir: kendi organizasyonu ve araçlarıyla işi üstlenmişse alt işveren, yalnızca işçi bulup götürüyorsa işveren vekili konumundadır.
Bu ayrım kimin sorumlu tutulacağını belirler. İşçinin ücretini aracıdan alması, tarla sahibinin sorumluluğunu kendiliğinden ortadan kaldırmaz.
Tarım aracılığı faaliyeti izne tabidir ve aracı, işçiden komisyon ya da ücret kesintisi talep edemez. Aracının işçinin gündeliğinden pay alması, ücret alacağının eksik ödenmesi anlamına gelir.
Barınma ve ulaşım giderlerinin işçi ücretinden düşülmesi de sık rastlanan bir uygulamadır. Bu kesintilerin yazılı bir dayanağı yoksa işçi, kesilen tutarları ücret alacağı olarak isteyebilir.
Eksik Bildirimin İşsizlik Ödeneği Üzerindeki Etkisi
İşsizlik ödeneğine hak kazanmak, fesihten önceki belirli bir dönemde kesintisiz hizmet ve yeterli prim gün sayısı bulunmasına bağlıdır. Eksik günle bildirilen işçi, fiilen yıllarca çalışmış olmasına rağmen bu şartları sağlayamaz.
Fesih biçimi de belirleyicidir. İşten kendi isteğiyle ayrılan işçi kural olarak ödenekten yararlanamaz; buna karşılık ücretinin ödenmemesi ya da sigortasız çalıştırılması nedeniyle haklı fesih yapan işçi yararlanabilir.
Bu nedenle sigortasız çalıştırılan bir işçinin işi bırakırken fesih sebebini yazılı olarak bildirmesi önem taşır. Sözlü ayrılma, sonradan istifa olarak nitelendirilme riskini beraberinde getirir.
Gerçek Ücretin ve Çalışılan Gün Sayısının Belirlenmesi
Kayıt dışı çalışmada ücret çoğunlukla yazılı bir belgeye dayanmaz. İşçinin iddia ettiği ücret işveren tarafından kabul edilmiyorsa emsal ücret araştırması yapılır; ilgili meslek kuruluşlarından işçinin kıdemi, yaptığı iş ve çalıştığı sektör belirtilerek görüş istenir.
Çalışılan gün sayısında ise mevsimlik işin niteliği dikkate alınır. Yılın belirli dönemlerinde çalışılan işlerde hizmet süresi fiilen çalışılan süreler üzerinden hesaplanır; askıda geçen dönemler kıdeme eklenmez.
Bu hesabın hatalı kurulması, hizmet tespiti davası kazanılsa bile kıdem tazminatının eksik çıkmasına yol açar.
Hizmet Tespiti Kararının Kesinleşmesinden Sonraki Aşama
Dava kazanıldığında süreç bitmez. Kesinleşen mahkeme kararı Sosyal Güvenlik Kurumu’na sunulur, Kurum tespit edilen hizmeti sigortalılık kaydına işler ve ödenmemiş primleri gecikme zammıyla birlikte işverenden tahsil eder.
İşçinin bu primleri kendisinin ödemesi gerekmez. Borç işverene aittir ve işverenin ödeme yapmaması, kazanılan hizmetin kayda geçmesini engellemez.
Tespit edilen hizmet, emeklilik başvurusunda prim gün sayısına ve sigortalılık başlangıç tarihine yansır. Sigortalılık başlangıcının geriye çekilmesi, bazı dosyalarda emeklilik yaşını doğrudan değiştirdiği için gün sayısından daha değerli bir sonuçtur.
İşe İade Hakkının Taşeron İşçisi Bakımından Değerlendirilmesi
İşe iade davası için aranan otuz işçi ölçütü, alt işveren işçileri bakımından karışıklık yaratır. Sayı, alt işverenin kendi işçileriyle sınırlı tutulmaz; asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirlenirse işçi sayısı asıl işveren işyeri üzerinden hesaplanır.
Bu belirleme, küçük taşeron şirketlerde çalışan işçiler için iş güvencesi kapısını açar. Yirmi kişilik bir temizlik şirketinde çalışan işçi, muvazaa tespiti halinde asıl işverenin işçisi sayılarak işe iade talebinde bulunabilir.
Dava, fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurulmasını gerektirir. Hizmet tespiti talebiyle birleştirilemez; iki yol ayrı yürütülür.
Diyarbakır İş Hukuku Avukatı Desteği
Kayıt dışı çalışmanın ispatı zaman geçtikçe zorlaşır. Tanıkların dağılması, işyerinin kapanması ve belgelerin kaybolması, beş yıllık hak düşürücü süre dolmadan harekete geçmeyi gerektirir.
Çalışma ilişkinizin genel çerçevesi için iş hukuku avukatı sayfamıza bakabilirsiniz. Mevsimlik ve dönemsel çalışma dosyaları için Antalya iş hukuku avukatı, kamu kaynaklı taşeron uyuşmazlıkları için Ankara iş hukuku avukatı sayfalarımız ilgili olabilir.
Kayıt Dışı Çalışma ve Taşeron İlişkisi Üzerine Sık Sorulan Sorular
Diyarbakır’da en çok sorulan başlıkları ve kısa cevaplarını aşağıda topladık.
Hiç sigortam yapılmadan çalıştım, geçmiş yıllarımı nasıl kazanırım?
Hizmet tespiti davası açarak kazanabilirsiniz. Dava işverene karşı açılır, Sosyal Güvenlik Kurumu da yargılamaya dahil edilir. Hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren beş yıl içinde dava açılması gerekir. Mahkeme delilleri kendiliğinden araştırır; işyeri sicil dosyası getirtilir ve aynı dönemde sigortalı görünen çalışanlar tanık olarak dinlenir.
Hizmet tespiti davası için arabulucuya gitmem gerekir mi?
Gerekmez. Zorunlu arabuluculuk, işçi ve işveren arasındaki alacak ve tazminat talepleri ile işe iade davaları için öngörülmüştür. Hizmet tespiti talebi kamu düzenine ilişkin olduğundan bu kapsam dışındadır ve doğrudan iş mahkemesinde dava açılır. Aynı dosyada alacak talebi de varsa o kısım için arabuluculuk şartı işler.
Çalıştığım taşeron şirket kapandı, alacağımı kimden isteyeceğim?
Asıl işverenden isteyebilirsiniz. Alt işverenin işçilerine karşı asıl işveren, o işyeriyle ilgili yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Bu sorumluluk taşeron şirketin tasfiye olması halinde de devam eder. Davayı asıl işverene, alt işverene ya da ikisine birden yöneltmek mümkündür.
Taşeron değişti ama ben aynı işte çalışmaya devam ettim, kıdemim sıfırlanır mı?
Sıfırlanmaz. İşyerinde aynı işi aynı koşullarda sürdüren işçinin hizmeti kesintisiz kabul edilir ve kıdem ilk işe başlama tarihinden hesaplanır. Her taşeron değişiminde yeni sözleşme imzalatılmış olması bu sonucu değiştirmez. Taşeron değişse de işin asıl işveren bünyesinde sürmesi belirleyicidir.
Mevsimlik tarım işçisiyim, kıdem tazminatı alabilir miyim?
İşletmede çalışan işçi sayısına bağlıdır. Elli ve daha az işçi çalıştırılan tarım işyerlerinde İş Kanunu uygulanmadığı için kıdem tazminatı doğmaz; Türk Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde ücret ve fesihten doğan talepler ileri sürülebilir. Elliden fazla işçi çalıştıran tarım işletmelerinde ise kıdem tazminatı istenebilir.
Beni başka bir şantiyeye gönderdiler, kabul etmek zorunda mıyım?
Çalışma yerinin esaslı biçimde değiştirilmesi size yazılı olarak bildirilmeli ve altı iş günü içinde yazılı kabulünüz alınmalıdır. Kabul etmediğiniz değişiklik sizi bağlamaz. Sözleşmede nakil yetkisi tanıyan bir hüküm varsa durum değişir, bu hükmün kapsamı ayrıca değerlendirilir.
Ücretimi elden aldım, hiç bordro imzalamadım, ücretimi nasıl ispatlarım?
Önce varsa banka kayıtları, yazışmalar ve ödeme defterleri incelenir. Bunlar yoksa mahkeme ilgili meslek kuruluşundan emsal ücret araştırması yapar; işçinin kıdemi, yaptığı iş ve sektör bilgisi sorulur. Gelen cevap yaşam koşullarıyla birlikte değerlendirilerek ücret belirlenir.
Dava Açmadan Önce Toplanması Gereken Belgeler
Kayıt dışı çalışmada delilin önemli bölümü işçinin elinde değil, işyerinde ve kamu kayıtlarındadır. Yine de işçinin baştan toplayabileceği birkaç belge dosyanın yönünü belirler.
Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınacak hizmet dökümü, hangi dönemlerin bildirildiğini ve hangilerinin eksik kaldığını gösterir. Banka hesap hareketleri, işyeri giriş kartı, yemekhane kayıtları ve işçinin işyerinde çekilmiş fotoğrafları çalışmanın varlığını destekleyen yan delillerdir.
Tanık listesinin erken hazırlanması ayrıca önemlidir. Aynı işyerinde sigortalı görünen çalışanların iletişim bilgilerinin dosya açılmadan önce temin edilmesi, sonradan ulaşılamama riskini ortadan kaldırır.
Dayanak Mevzuat
1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, madde 86.
2. 4857 sayılı İş Kanunu, madde 2, 4, 11 ve 22.
3. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, madde 3.