İş Kanunu 25/II-g maddesi gereğince, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi işverene bildirimsiz ve tazminatsız fesih hakkı vermektedir.

Devamsızlığın fesih sebebi olabilmesi için geçerli mazerete dayanmaması gerekir. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. ( 9. HD 2007/ 21656 E. 2008/ 18647 K)

İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

İŞE DEVAMSIZLIK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARMA

İşe devamsızlık, iş hayatının koşuşturmacası içerisinde işçilerin zaman zaman başvurdukları bir yoldur. Bunların bir kısmı kanun kapsamında makul ve haklı iken bir kısmı ise haksız bir davranıştır. İşe devamsızlık kendi içerisinde önemli hukuki sonuçlar barındırır.

Yazımızda işçinin işe işe gelmemesinin hukuki sonuçlarına (kanun ve mahkeme kararlarına göre) değineceğiz. Konunun temas ettiği farklı noktalara ve merak edilen soruların cevaplarına yer vereceğiz. Dikkatli okumanızı tavsiye ederiz.

DEVAMSIZLIK NEDENİYLE FESİH KODU:

SGK Çıkış Kodu 48 Nedir? İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi halinde bu kod seçilir.

İŞE DEVAMSIZLIK NEDİR?

İşe devamsızlık dediğimiz zaman bunun içerisine işçinin herhangi bir mazereti olmadan veya mazereti olsa da bunun haksız olması halinde işe gelmemesi veya kimi durumda işe devamsızlığın haklı olmasını katıyoruz. İşçinin mazereti olsa bile bu durum işveren açısından kabul edilir olmayabilir veya mazeret sınırı aşılmış olabilir. Yahut işçi hiçbir mazeret göstermeden işe gelmemiştir. Tüm bunları aşağıda inceledik.

Peki işçinin bu davranışının hukuki sonuçları ne olacak? Bunun sonuçlarına aşağıda değineceğiz ancak işçinin işe gelmemesi olayının sınırlarını kanun nasıl çizmiş onu izah etmekte yarar vardır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun farklı yerlerinde işçinin işe devam etmediği haller öngörülmüştür. Bunları şu şekilde gösterebiliriz:

• İşçinin hastalık nedeniyle ardarda 3 iş günü rapor alması veya bir ayda aldığı raporların toplam 5 iş gününü geçmesi (İK 25/1)
• İşçinin herhangi bir izin almaksızın ve haklı sebebi olmaksızın ardarda 2 iş günü yahut 1 ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ay içerisinde toplam 3 iş günü devamsızlığı (İK 25/2-g)
• İşçiyi işyerinde 1 haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin söz konusu olması (İK 25/3)
• İşçi tutuklandığı veya gözaltına alındığı zaman bunlardan ötürü işe gelememesinin madde 17’de yer alan fesih ihbar sürelerini aşması (İK 25/4)

İşçinin devamsızlığı genel olarak kanunda bu şekilde yer almıştır. Bunların ve benzer başka devamsızlık türlerinin hukuki sonuçlarına, şartlarına ve işçi – işveren haklarına aşağıda daha detaylı yer verdik.

İşe devamsızlığa bağlı işlem yapmadan önce veya böyle bir işlem söz konusu olduktan önce muhakkak hukuki yardım alınmalıdır. Bu konuda yapılması gereken en sağlıklı şey deneyimli iş hukuku avukatlarına başvurmaktır.

İŞE DEVAMSIZLIK VE TAZMİNATSIZ FESİH

Yukarıda saydığımız devamsızlık hallerinin tamamı İş Kanunu madde 25’de yer alan işverenin haklı nedenle işçi çıkarma yapabileceği hallerdir. Yani bu hallerde devamsızlık yapan işçi haklı nedenle işten çıkarabilir.

Somut olay ve fesih usulü kanuna uygun yapılırsa işçi işe iade talep edemez. 25/2’ye giren işe devamsızlık hallerinde işçi tazminat hakkını kaybederken diğer bazı işe devamsızlık hallerinde işçi tazminat hakkı elde eder. İşçinin buradaki haklarına aşağıda yer verdik. İşe devamsızlık nedeniyle işten çıkarma işlemine gelecek olursak:

SAĞLIK NEDENLERİNDEN ÖTÜRÜ İŞE DEVAMSIZLIK (İK M. 25/1)

İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkün oluşundan doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hale gelmesi durumunda buna bağlı olarak yapılan işe devamsızlık, ardarda 3 iş günü yahut 1 ay içerisinde 5 iş gününden fazla olursa halinde haklı nedenle fesih yapılabilir.

Bunun haricinde uygulamada çok karşılaştığımız ve ‘işçinin sık sık rapor alması sonucu işe devamsızlık’ olarak bilinen hal vardır. Kesintili veya daimi devam eden raporlar bu şekildedir. Burada işçinin herhangi bir sağlık nedeni ile işe gelmemesinden bahsedilmektedir.

İşçi, iş kazası sebebiyle de başka sebeple de hasta olabilir. Burada devamsızlığın belirli bir süreyi aşması söz konusudur. İşveren, işçinin rapora dayanan devamsızlığına belli bir süre katlanmak zorundadır. İşçiyi derhal işten çıkaramaz.

Rapora dayalı devamsızlık konusunda öngörülen süreyi aşarsa, ancak o zaman işveren iş sözleşmesini 25/1 kapsamında fesih hakkına sahip olur. Öncelikle işçinin ne kadar süreden beri devamsızlıkta bulunduğu tespit edilir.

İşçi ilk raporu aldığı tarih itibariyle iş sözleşmesi normal yolla feshedilebiliyor olsaydı ne kadar ihbar süresine uyulması gerekiyorsa o kadar süre işe devamsızlık yapılması söz konusu olmalıdır.

Süre dolduktan sonra işverenin sözleşmeyi feshetme zorunluluğu yoktur. Söz konusu sürenin dolmasıyla beraber iş sözleşmesini 25/1 uyarınca feshetme hakkı doğar.

MAZERETSİZ OLARAK İŞE DEVAMSIZLIK (İK M. 25/2-G)

İşçinin işverenden izin almadan veya haklı bir nedeni olmadan üstüste 2 iş günü veya 1 ay içinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut 1 ayda üç iş günü işine devam etmemesi hali sayılmıştır.

Buna göre, işçinin devamsızlık hali işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın vuku bulmuş olmalıdır. İşçinin, haklı sebebin ortaya çıkmasını önlemek için işe gelmeyeceğini önceden bildirmiş olması işçi bakımından yeterli değildir.

İzin vermeye yetkili makamdan izin almak (işveren veya vekilinden) işçi açısından zorunluluktur. İşçi her ne kadar izin almamış olsa da işverenin bunu haklı nedenle fesih kapsamında kullanabilmesi için işçinin izin almamakta (raporunun bulunması gibi) geçerli bir sebebinin bulunmaması gerekir.

Belirtmemiz gerekir ki burada işe devamsızlık oranı hesaplama işleminde 1 ay derken takvimdeki Ocak, Şubat, Mart gibi ayları değil, işçinin devamsızlık yaptığı günden sonra gelen 30 günlük süreyi kastediyoruz. Uygulamada da işçinin 1 ay içindeki devamsızlığı hesaplanırken ilk işe devamsızlıktan sonraki 30 güne göre hesaplama yapılır.

MÜCBİR NEDENLERDEN ÖTÜRÜ İŞE DEVAMSIZLIK (İK M. 25/3)

İşçinin işyerinde 1 haftadan fazla süre ile çalışmasını engelleyen zorlayıcı mücbir bir nedenin bulunması halinde işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. Nedenin ne olduğu önemli değildir. Önemli olan işçinin işe devamını engelleyen bir sebebin mevcut olmasıdır.

TUTUKLANMA VEYA GÖZALTINA ALINMA (İK M. 25/4)

25/4’e göre işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini yani yukarıda yer verdiğimiz tabloda yer alan ihbar sürelerini aşması haklı nedenle fesih hali olarak sayılmıştır.

Burada, dışarıda işlenen ve işyeri veya işverenle bir ilgisi olmayan suç söz konusudur. İşçinin işyerinde ve dışında suç işlemesi ile ilgili olarak daha detaylı incelemeyi ‘işçinin işyerinde suç işlemesi’ başlıklı yazımızda yaptık.

Burada suç diyorsak da işçinin hüküm giymesine gerek yoktur. Gözaltına alınması veya tutuklanması yeterlidir. İşçi gözaltına alındığında veya tutuklandığında, işveren işçiyi ihbar süresi kadar beklemek zorundadır. İşe devamsızlık süresi ihbar süresini aşarsa, işveren ancak o zaman 25/4 kapsamında iş sözleşmesini feshedebilir.

Buraya kadar işe devamsızlık hallerini ayrı ayrı inceledik. İşe gelmeme işverene fesih hakkı verir dedik. İşveren işe gelmeme nedeniyle fesih hakkını kullanmak istiyorsa bunu yazılı olarak yapmak ve işçiye tebliğ etmek zorundadır. İşçinin de savunmasını almalıdır. Bunlar gerçekleşmediği takdirde fesih geçersiz olur.

İşveren fesih tarihi olarak aşağıda bahsedeceğimiz tebligatın işçiye gönderilmesinden sonra ona tanıdığı 3 günlük sürenin sonunu göstermelidir. Geriye dönük işçi çıkarma tarihi girildiği zaman bu durum işveren açısından problem doğurur.

FAZLA MESAİ YAPMAYAN İŞÇİNİN ÇIKARILMASI

İşçinin belirli hallerde zorunlu veya ihtiyari olarak fazla çalışma yapması söz konusu olabilir. Olağan durumlarda işçi kabul etmediği sürece işçiye fazla mesai yaptırılamaz. Dolayısıyla işçinin fazla mesai yapmaması da işverene fesih hakkı doğurmaz. Bu durum genellikle böyledir.

Ancak bazı haller vardır ki bu hallerde işçinin fazla mesai yapması zorunludur. Bu durumda işçi fazla mesaiye kalmazsa işveren haklı nedenle fesih yapabilir. Bu konunun önemli ayrıntıları için ‘fazla mesai ücreti’ başlıklı yazımızı okuyabilirsiniz.

YARIM GÜN İŞE DEVAMSIZLIK

Gün içinde parça parça yapılan devamsızlıkların toplanarak bu sürelere ulaşması halinde işverene devamsızlık nedeniyle fesih hakkı vermez. Aynı şekilde yarım günlük devamsızlık da yukarıda saydığımız işe gelmeme sürelerinin hesabına katılamaz.

Ancak burada elbette ki başka nedenler (örneğin işverenin talimatlarına uymama) gibi hallerden ötürü haklı nedenle fesih imkanı doğar. Yani işçinin bu davranışı işe gelmeme nedenine girmez ama gene de haksız bir davranıştır.

İŞÇİNİN İŞE GELMESİ ANCAK İŞİNİ SAVSAKLAMASI

İşçinin işyerine gelerek işini yapmaması veya işi çok yavaştan alması söz konusu olabilir. Böyle bir durumda işçi için ‘ha gelmiş ha gelmemiş’ gibi bir yorum yapılabilir. Ancak bu durumda gene feshin nedeni işe gelmeme olmaz.

Burada haklı nedenle fesih hallerinden işçinin görevini yapmamakta ısrar etmesi söz konusudur. İş Kanunu madde 25/2-h düzenlemesinde yer alır. İş Kanunu madde 25/2 ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık halleri olduğu için feshin prosedürü ve şartları birbirine çok benzer.

Ancak gene de ufak tefek hatalardan hak kaybına uğramamak adına avukat yardımı almakta her zaman yarar vardır. Bu konunun önemli ayrıntıları için ‘işçinin görevini yapmamakta ısrar etmesi’ başlıklı yazımızı okuyabilirsiniz.

GREV YAPAN İŞÇİLERİN İŞTEN ÇIKARILMASI

Greve ve lokavt, işçi ve işverenin çok temel hakları arasında yer alır. Öyle ki grev yapan işçilerin hakları sıkı surette korunmuştur. Dolayısıyla işveren grev yapan işçileri işten çıkaramayacağı gibi onların yerine de yeni işçi alamaz.

Geçerli bir grev durumunda greve katılan işçilerin ve katılmayıp işveren tarafından çalıştırılmayan işçilerin sözleşmeleri askıya alınır.

Belirtmemiz gerekir ki işveren hiç hesaplamadan gelişigüzel gerekçelerle grevin haksız olduğu iddiasında bulunarak bu işçileri işe gelmeme nedeniyle işten çıkarır ve grev haklı bulunursa işveren için ağır sonuçlar doğar.

Bu nedenle bu tür durumlarda işçi ve işverenlerin avukat yardımı alarak hareket etmesi çok önemlidir. Bu konunun önemli ayrıntıları için ‘grev nedir ve şartları nelerdir’ başlıklı yazımızı okuyabilirsiniz.

İŞE DEVAMSIZLIKTA İŞTEN ÇIKARILMA SÜRESİ

İşten çıkarılma süreleri bakımından şu tabloyu gösterebiliriz:

 İŞE GELMEME NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARMA SÜRESİ

Sağlık Nedeni     Yukarıda bahsettiğimiz ihbar süreleri kadar + 6 hafta beklenmesi gerekiyor

Mazeretsiz Devamsızlık haklı nedenin oluştuğunun öğrenilmesinden itibaren 6 gün ve her halükarda 1 yıl içerisinde

Zorlayıcı Neden İşçinin çalışmasını en az 1 hafta engelleyen neden ortaya çıktıktan sonra derhal kullanılabilir

Gözaltı veya Tutukluluk İşçinin kıdemine göre ihbar süresini aşan devamsızlığı halinde derhal kullanılabilir

İşçi gerek sağlık sebebiyle gerek tutukluluk nedeni ile işe gelemediğinde işveren fesih hakkını işçi işe dönünceye kadar kullanabilir. İşçi işe döndükten sonra fesih hakkı kalkar. Mesela işçi tutuklandı, 10 hafta geçti ve işveren hala sözleşmeyi feshetmedi. Sözleşme daha feshedilmeden eğer işçi işe dönerse artık işverenin haklı nedenle fesih hakkı ortadan kalkar

İŞÇİNİN DEVAMSIZLIK HAKKI

İş hukukunda işçinin devamsızlık hakkı diye bir hakkı bulunmaz. İşçi çalışma günlerinde sözleşme ve kanuna göre işverene karşı iş görme borcunu tam ve gerektiği gibi yerine getirmelidir.

İşçinin hafta tatili ve genel tatil günlerinde izni vardır. Ayrıca yıllık izin hakkı vardır. Belirli hallerde mazeret izinleri vardır. İşe devamsızlık hakkı yoktur. Bu konunun önemli ayrıntıları için ‘mazeret izni’ başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.

Yukarıda bahsettiğimiz devamsızlıklardan sınırı aşmadan birkaç gün yapılan devamsızlıklar işverene haklı nedenle fesih hakkı vermez ama işçinin haksız bir davranışıdır. Bu davranış sonucunda işçinin ücreti kesilebilir veya o davranışın sonuçlarına bağlı olarak başka fesih yollarına gidilebilir.

İŞÇİ İŞE GELMEZSE NE YAPILIR?

İşçi işe gelmezse öncelikle bunun çetelesi tutulmalıdır. Çünkü burada takvim başlangıcı vs. önemlidir. Buna uygulamada işçi devamsızlık tutanağı denir.

Bunun haricinde işçiye tebligat göndererek devamsızlık nedeni sorulmalı, işe dönme çağrısı yapılmalı, savunması alınmalı ve işçi devamsızlık tutanağı tutulduğu hatırlatılmadır.

Tüm bunlardan öte bu sürecin deneyimli avukatlardan yardım alınarak sürdürülmesi gerekir. Aksi halde hatalı yahut ihmali işlemler ile hak kaybı doğabilir. Aynı durum işçi açısından da geçerlidir.

İŞÇİ DEVAMSIZLIK TUTANAĞI

İşçinin işe devamsızlığı tutanak altına alınmalıdır. Buna işçi devamsızlık tutanağı denir. Her gün için ayrı ayrı tutanak tutmak zorunlu değildir. Ancak bunun işçinin işe gelmediği her gün için ayrı ayrı yapılması işveren lehine olacaktır. Bu tutanaklar tek taraflı tutulmamalı, işyerinden farklı farklı kişilere de imzalatılmalıdır.

Devamsızlık yapan işçinin bordrosuna o gün için ödeme gösterilmemelidir. Esasen bu durum işçinin devamsızlığını ne şekilde yaptığına bağlıdır. Raporlu işçiye somut olayın özelliklerine göre ödeme yapılacakken mazereti olmayan işçinin bordrosuna ödeme yapıldığı bilgisi girilmemelidir.

İŞÇİ İŞE GELMEME İHTARNAME ÖRNEĞİ

Noter kanalı ile işçiye haklı nedenle fesih imkanı kullanılacağı hatırlatılmalı ve savunması istenmelidir. Uygulamada bu ihtarname ile işçiye savunmasını yapmak için 3 günlük süre verilir. 3 gün mahkemece yeterli görülmektedir.

İşçi işe gelmeme ihtarname örneği ile işçinin işe neden gelmediği de bir noktada araştırılmış olunur. Çünkü yukarıda da değindiğimiz üzere işverenin bu araştırmayı yapma yükümü vardır.

Belirtmemiz gerekir ki işçi işe gelmeme ihtarname örneği adı altında internette bir takım hazır taslak metinler bulunur. Bunlar hem güncel mevzuattan uzak hem de somut olayı içermeyen metinlerdir. Bunlardan uzak durulmalıdır.

O kadar ki noterlerde bulunan metinler bile eksiklikler içerebiliyor ve mahkemece işçi lehine yorumlanabiliyor. Bu tamamen taslak metinlerin somut olaydan uzak olmasından kaynaklanıyor. Dolayısıyla bu konuda hukuki yardım almak gerekiyor.

İŞE GELMEME NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARILAN İŞÇİNİN HAKLARI

İşe gelmediği için işten çıkarılan işçi fesih nedeninin geçersiz olduğu veya usuli kurallara uyulmadığından bahisle işe iade davası açabilir. Bununla ilgili olarak ‘işe iade davası’ başlıklı yazımızı okuyabilirsiniz.

Ödenmemiş ücret alacağı,fazla mesai alacağı veya kullandırılmayan yıllık izni varsa bunlara ilişkin alacak davası açabilir. Bunlarla ilgili detaylar için ‘maaşı ödenmeyen işçinin hakları’ ve ‘yıllık izin ücreti’ başlıklı yazılarımızı okuyabilirsiniz.

İşe gelmeme nedeniyle fesih hallerinin hiçbirisinde ihbar tazminatı söz konusu olmaz. Bununla ilgili olarak ‘ihbar tazminatı ve şartları’ başlıklı yazımızı inceleyebilirsiniz.

Kıdem tazminatı ile ilgili olarak ‘kıdem tazminatı ve şartları’ başlıklı yazımıza bakılabilir. Ancak işe gelmeme fesih nedeni olduğu zaman işçinin kıdem tazminatını şöyle bir tablo ile gösterebiliriz:

İŞE GELMEME FESİH – KIDEM TAZMİNATI

• Sağlık Nedeni     İşçi her halükarda kıdem tazminatı alır
• Mazeretsiz Devamsızlık İşçi işe iade davasını kazanamazsa kıdem tazminatı alamaz
• Zorlayıcı Neden İşçi her halükarda kıdem tazminatı alır
• Gözaltı veya Tutukluluk İlgili suç işverene, vekiline veya ailesine karşı işlenmemişse işçi kıdem tazminatı alır

İŞÇİYE İŞTEN ÇIKARILDIĞININ SÖYLENMESİ AMA DEVAMSIZLIK İŞLEMİ YAPILMASI

İşçiye işten çıkarıldığı söylenerek ama resmiyette çıkarmayarak işe gelmemesi sağlanır ve böylece devamsızlık nedeniyle fesih işlemi yapılırsa işçi açacağı işe iade davasını kazanacaktır.

Ancak burada ispata ilişkin işçinin delil toplaması gerekir. Burada hukuka uygun her türlü ispat aracı kullanılabilir. Mesajlar, tanık beyanları vs. her türlü ispat söz konusu olabilir. Bu tür durumlarda avukat yardımının önemi iyice artar.

MAHKEMEDEN ÖNCE ARABULUCULUK

İşçinin bu bahsettiğimiz süreçte haklarını araması için açacağı davalarda 2018 yılı itibariyle önce arabuluculuğa başvurma şartı getirilmiştir. Direk mahkemeye açılan davalar dava şartına (arabuluculuk) uyulmadığı için reddedilir. Bununla ilgili olarak ‘arabuluculuk’ ve ‘arabuluculuk görüşmelerine katılmama’ başlıklı yazılarımızı okuyabilirsiniz.

DEVAMSIZLIK YAPAN İŞÇİ İŞSİZLİK MAAŞI ALABİLİR Mİ?

İşçi devamsızlık yaptığı süre içerisinde henüz işten çıkarılmadığı zaman işsizlik maaşı alamaz. Ancak devamsızlık nedeniyle işten çıkarılan işçi belirli hallerde işsizlik maaşı alabilir. Burada 25/2’ye göre yapılan fesih halinde işsizlik maaşı alınamıyor. Bununla ilgili olarak ‘işsizlik maaşı’ başlıklı yazımızı okuyabilirsiniz.

İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI

4857 sayılı İş Kanunu (“Kanun”) işçi ile işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini anında etkili olarak ortadan kaldırma olanağını tanımıştır.

Fesih, iş sözleşmesinin taraflardan birinin tek taraflı beyanıyla sona erdirilmesi işlemi olarak tanımlanabilir. İşçi veya işverenden birinin iş sözleşmesini feshetmeye yönelik bir talebi olması halinde fesih gerçekleşmiş olur.

Taraflardan biri için iş ilişkisinin sürdürülmesi kendisinden beklenemeyecek duruma gelmişse, iş sözleşmesinin asli unsurlarından biri olan güven ilişkisi derinden sarsılmış olduğundan Kanun, bu durumdaki tarafa iş sözleşmesini haklı sebeple feshetme hakkı tanımıştır. Haklı nedenle fesih, haklı bir nedeni olan tarafa belirli süreli iş sözleşmelerinde süreninin dolmasını beklemeksizin, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde bildirim süresi söz konusu olmaksızın sözleşmeyi derhal sona erdirme imkânı vermektedir.

İŞÇİNİN DEVAMSIZLIĞI NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ

Kanun, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın;

• ardı ardına iki iş günü veya
• bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da
• bir ayda üç iş günü işine devam etmemesi halini işveren açısından haklı fesih nedeni olarak nitelendirmektedir.

Öncelikle belirtmek isteriz ki işverenin devamsızlık sebebiyle haklı nedenle fesih hakkını kullanılabilmesi için öncelikle işçinin, işe devam etmediği sürede çalışma borcu bulunmalıdır. Eğer işçinin tatil, rapor ve sair nedenlerle ya da grev sebebiyle o esnada çalışması gerekmiyorsa, devamsızlığı iş sözleşmesinin feshi için haklı bir gerekçe oluşturmaz. Yine devamsızlığın haklı fesih nedeni sayılması için bu devamsızlığın işverenden alınan bir izne veya haklı bir nedene dayanmıyor olması gerekmektedir.

İşçinin devamsızlık halinin hangi hallerde haklı sayılacağı her somut olayın kendi koşulları çerçevesinde incelenerek tespit edilmelidir. İşçi işverenden ya da vekilinden izin almışsa veya devamsızlığı haklı bir nedene dayanıyorsa haklı neden ile derhal fesih hakkından söz edilememektedir. Ancak işçi, böyle bir olayla karşılaştığında bu durumu ilk fırsatta işverene bildirmekle yükümlüdür.

Devamsızlığın haklı nedenle fesih sebebi sayılması için gereken diğer bir şart ise işçinin bir süre işe devam etmemesidir. Devamsızlığa dayanılarak fesih yapılabilmesi için ardı ardına 2 gün veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda 3 işgünü bu devamsızlığın sürmüş olması zorunludur. Devamsızlık o çalışma gününe ait tüm çalışma süresini kapsamalıdır, birkaç saat için işe gelmemek olarak sayılmamalıdır. Aynı şekilde işçinin işe geç gelmiş olması da devamsızlık sayılmamaktadır. Yine birkaç saat işe gelmeme sürelerinin toplanarak gün hesabına çevrilmesi de kabul edilemez.

Yargıtay, işyerine gelmekle birlikte iş görme borcunu ifa etmeyen işçinin devamsızlık nedeniyle değil, işçinin yükümlü olduğu görevlerin hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle feshedilebileceği kanaatindedir. Eğer işyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık yapılması da diğer bahsedilen şartların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilmektedir.

FESİH HAKKININ KULLANILMASI

İşveren tarafından işçinin devamsızlığı sebebine dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı, devamsızlığın öğrenildiği günden başlayarak altı iş günü içerisinde kullanılmalıdır.

İşverenin izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilememektedir. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin inisiyatifinde olduğundan, işçinin kendiliğinden yıllık izne ayrılması söz konusu olmamaktadır. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi ise işveren tarafından izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halinin oluşmasına sebebiyet verecektir.

Haklı nedene dayanan feshin, usul hataları sebebiyle haksız fesih gibi değerlendirilmemesi için, öncelikle işçinin işe davet edilerek savunmasının alınması, sonrasında ise feshin haklı gerekçelerinin açık bir şekilde ve yazılı olarak yapılması gerekmektedir.

İŞÇİNİN DEVAMSIZLIK NEDENİYLE İŞTEN ÇIKARILMA PROSEDÜRÜ

İşçinin Devamsızlık Nedeniyle İşten Çıkarılması hususunda usul kurallarına uyulması son derece önemlidir. Usul kurallarına uyulmaması halinde hak kaybı yaşanmaktadır. Bu noktada önemli olan noktalar şu şekildedir;

• -Tutanaklar; işçinin işe gelmediği, izinsiz işten ayrıldığı her gün için ayrı ayrı tutanak tutulması gerekmektedir.
• – İhtarname; noter aracılığıyla işçinin adresine ihtar çekilip savunmasının alınması ve haklı bir sebebinin olup olmadığı hususu araştırılmalıdır. İhtarnamede işçiye savunması için uygun bir süre verilmelidir.(2-3 gün)
• -İhtarnamenin Tebliği; tebligatın işçiye ulaşmasından sonra verilen makul sürede işçinin mazeretini bildirmemesi veya haklı bir sebebe dayanmaması sonucunda çıkış işlemlerinin yapılması gerekecektir.
• -Çıkış İşlemleri; işçiye verilen makul sürenin bitiminden itibaren 6 iş günü içerisinde (bknz:iş kanunu md.26) işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi gerekmektedir. İşçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmelidir. Bu noktada iş kanunu 25/2-g bendinin SGK ya bildirilecek kodu 48 olup bu noktadaki işten çıkış kodlarına sayfamızda yazmış olduğumuz makaleden ulaşabilirsiniz. (BKNZ: SGK İŞTEN ÇIKIŞ KODLARI)

İşçinin işten çıkış noktasındaki gerekli işlemler yapıldıktan sonra iş sözleşmesinin feshedildiğine yönelik ihtarname hazırlanıp işçiye gönderilmelidir. (iş sözleşmesini feshine yönelik ihtarname ör: Ek:1)

HAKLI SEBEPLE DERHAL FESİHTE ALTI İŞ GÜNÜ KURALI

4857 sayılı İş Kanununun 26. Maddesi

“24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz”

• -Öğrenme gününden itibaren 6 iş günü
• – Olayın üzerinden 1 yıllık hak düşürücü süre (işçinin maddi çıkar sağlaması durumunda bu süre uygulanmaz)

Bu noktada 6 iş günü süresi işçinin art arda iki iş günü gelmemesi noktasında son devamsızlığın yapıldığı tarihten,

Bir ay içerisinde 3 iş günü işe devam etmemesi durumunda son devamsızlık tarihinden,

Bir ayda iki tatil gününden sonraki gün işe gelmediği durumda ikinci devamsızlık tarihinden,

İtibaren 6 iş günü içerisinde fesih hakkını kullanacaktır.

Devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği durumda işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. İş kanunu 25/2 de sayılan durumlar işçinin iş sözleşmesinin tazminatsız olarak feshedildiği durumlardır. (BKNZ: İşverenin Haklı Nedenle Fesih Hakkı )

HANGİ HALLERDE İŞE GELMEMENİN HAKLI SAYILACAĞI

Kanun maddesinde açıkça düzenlenmemiş olup somut olayın özelliğine göre değere değerlendirilecektir. Örnek olarak;

• – işçinin akraba veya yakınlarından birinin ölümü
• -dini ödevlerin yerine getirilmesi
• -tanıklık etmesi
• -seçime katılması
• – hastalanması
• -eşinin hastalanması
• – doğum yapması
• – çocuğunun hastalanması
• -nişanlanması

gibi buna benzer nedenler sayılabilir.